親権のポイントに関し、特に問題となる点を整理すると以下のとおりです。
１ 親権・監護権とは
「親権者」とは、未成年の子を養育監護し、その財産を管理し、その子を代理して法律行為をする権利を有し、義務を負う者のことです。
当然ですが、親権が問題となる場面は、夫婦間の子が未成年者であるときであり、子が成年になった場合には親権は問題とはなりません。
親権の内容は、以下の２つの大きく分けることができます。
- 身上監護権（養育・監護に関する権利義務）（民法820条）
- 財産管理権・代理権（財産に関する権利義務）（民法824条）
離婚する際には、それまで夫婦双方にある共同親権を、いずれか一方の単独親権としなければなりません。また、監護権については、離婚の際に夫婦のいずれか一方に指定するか、離婚前にも指定することができます。
なお、あまり多くはありませんが、親権と監護権を夫婦で別々に指定することも可能です。
離婚の争点の中心が親権にあり、お互いに一歩も譲らない場合、親権と監護権を分離するということで合意することもあります。ただし、子の福祉という観点から見た場合、果たしてそのような解決が妥当といえるかどうかは慎重に考える必要があります。
２ 親権・監護権の判断基準
裁判所は、夫婦双方の事情・子の事情等を考慮して、夫婦のいずれが親権者・監護権者となるのが良いかを判断します。
言い換えれば、夫婦のいずれが親権者・監護権者になることが子の福祉に適うかどうかという視点から判断されることになります。
そして、それは将来を見据えた監護の継続性と子の安定性が大前提です。 しかし、何が子にとって幸福であるかは一概に判断できません。
以下では、実務で主に参考とされる判断基準について説明します。
父母の事情
- 監護に対する意欲（子に対する愛情の度合い）
- 監護に対する現在および将来の能力（親の年齢、心身の健康状態、時間的余裕、資産・収入などの経済力、実家の援助等）
- 生活環境（住宅事情、居住地域、学校関係）
子の事情
- 子の年齢
- 性別
- 子の意思
- 子の心身の発育状況
- 兄弟姉妹の関係
- 環境の変化による影響の度合い
- 親や親族との情緒的結びつき 等
継続性の原則
これまで実際に子を監護してきた者を優先させるという考え方です。
現在の養育環境で安定している親子関係に変更を与えることは、子の情緒を不安定にし、子の人格形成上好ましくないという理由からです。
子の意思の尊重
15歳以上の子の場合、子の意思を確認することが法律上規定されています（人訴32④）。また、裁判所は、1 5歳未満の子であっても、子の意思を確認する取扱いをしています。
子の監護状況、子の意思などは専門家である家庭裁判所調査官の調査により実施されますが、それを踏まえた上で裁判官自身が子に接し、子の意思を確認したり、子が実際に安定した状況にあるかを見たりするという傾向にあります。
兄弟姉妹不分離の原則
兄弟姉妹を一緒に育てることが原則であるとした判例があります。
これは、親の都合で一緒に育ってきた兄弟姉妹を離ればなれにすることは好ましくないという考えに基づいています。
もっとも、兄弟姉妹の年齢や関係、これまで一緒に育ってきたかどうかなど、事案によって異なるため、その他の事情と総合して判断されます。
母親優先の基準
乳幼児については、特別の事情がない限り母親に監護させることが子の福祉に適うとした裁判例があります。
もっとも、本来は親として相応しい方に親権を認めるべきであり、母親であるというだけで親権を認めるべきではありません。最近は、事案ごとに具体的に親権者としての適格性を判断し、母親優先の基準にとらわれない傾向にもあるようです。
３ 有責者の親権者適格性
夫婦の一方が浮気をしていたなど、離婚にあたっての有責性があった場合、親権の判断に影響するかどうかという問題があります。これに関するご質問はよく寄せられるものの一つです。
この点、夫婦の問題と親権者の適格性とは別の問題であると考えられています。
裁判所は、子を養育する上で支障となる品行状況にない限り、あくまで「子の福祉」「子の利益」に適うのはどちらであるかを、父母の事情、子の事情を総合考慮して判断します。
したがって、婚姻中に不貞行為があったという理由だけで親権者にはなれない、ということではありません。
ただし、不貞相手との関係を優先するあまり、子どもを疎かにしたり、生活状況が荒れてしまったりしていることがうかがわれる場合には、親権者の適格性には疑問を抱かれることになります。
不貞行為の結果、生活状況も悪化していると思われる場合には、親権者の適格性にも影響しますので、全く影響しないわけではないことには注意しましょう。
４ 親権者・監護者指定の手続
子どもがいる夫婦が離婚する場合には、どちらか一方が親権者に指定される必要があります。
なお、通常は、親権者と監護権者は一致しますが（同じ親が指定される）、場合によっては親権者と監護権者が異なることがあります。
以下では、親権者と監護権者の指定手続について説明します。
親権者指定
協議離婚の場合は、夫婦で協議し、離婚届を提出する際に親権者を記載して決定します。
協議が調わない場合、または協議ができない場合、親権者指定の調停申立・親権者指定の審判の申立をします。
調停が不調に終わった場合には、審判に移行します。
このように、親権者の指定は、協議→調停→審判という流れをたどることになります。
監護権者指定
監護権者指定の手続きは、親権者指定の手続きとほぼ同様です。
したがって、監護権者の指定も、協議→調停→審判という流れをたどることになります。
ただし、監護権者の決定は、離婚届の要件とはなっていないため、離婚後に協議したり調停の申立をしたりすることも可能です。
５ 親権者と監護者の分属
親権者は、実際に子の面倒を見る身上監護権と子の法律行為を代理する財産管理権を有しています。このような親権と監護権を、当事者双方に分属することができると考えられています（離婚後の監護者指定）。
もっとも、子の養育監護に適している方を親権者と定めたわけですから、一般的には分属させる必要はありません。審判例でも、親権と監護権を分属させることは、例外的な場合にのみ認められる傾向にあります。
ただし、最近では、親権者である監護親に調停条項に基づく面会交流債務の不履行がある場合において、監護親に監護権を留保しつつ、非監護親への親権者変更を認めた事例もありますので、最近の流れは少しずつ変化してきている可能性があります（福岡家庭裁判所平成２６年１２月４日決定、判例時報２２６０号９２頁）。
親権・監護権の分属の基準
- 父母の一方が子の養育監護には適しているが、財産管理については適任ではない場合（特に子が乳幼児の場合など）
- 父母双方が親権者となることに固執していることから、親権・監護権の分属による解決が子の精神的安定のために効果がある場合
- 母のいずれが親権者になっても子の福祉にかなう場合に、できるだけ共同親権に近づけるという積極的な意義を認める場合
