他方配偶者が第三者と不貞に及んだとしても，婚姻関係破綻後に不貞に及んだ場合には，婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益があるとはいえないことから，不法行為が成立しないという抗弁があります（最三小判平8.3.26）。
不貞に対する慰謝料を請求する場合，この婚姻関係破綻の抗弁が被告側から主張されることが珍しくありません。
そこで，具体的にどのような場合に婚姻関係が破綻していたと評価できるかが問題となりますが，裁判例によって判断はまちまちであり，統一的な基準を見出すことは困難といえます。
したがって，個別の事案において，婚姻生活の状況等，丁寧に多くの事情を確認し，依頼者に有利な主張を展開していく必要があります。
